经济日报：强制二选一、大数据杀熟等套路到头了

“双11”即将到来之际，11月10日，市场监管总局就《关于平台经济领域的反垄断指南》征求意见，其中，首次明确拟将“二选一”定义为滥用市场支配地位、构成限定交易行为，将“大数据杀熟”定义为滥用市场支配地位、实施差别待遇。

专家指出，反垄断监管的目的是通过保护市场公平竞争，鼓励平台保持创新动力，实现更健康成长。

“二选一”或被认定滥用支配地位

强迫商家“二选一”饱受争议。对此，《反垄断指南》首次明确提出，要求交易相对人在竞争性平台间进行“二选一”或者其他具有相同效果的行为，将被认定属于滥用市场支配地位、构成限定交易行为。

《反垄断指南》还进一步指出，分析是否构成限定交易有两种情形：一是平台经营者通过搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制，因为会直接损害市场竞争和消费者利益，一般可认定构成限定交易行为。

此外，《反垄断指南》指出，平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制，可能对平台内经营者、消费者利益和社会整体福利具有一定积极效果，但如果对市场竞争产生明显的排除、限制影响，也可能被认定构成限定交易行为。

大数据杀熟属于实施差别待遇

同一个商品，不同的消费者却有不同的价格，而且往往是老用户、对价格不敏感的用户价格更高。这种情况被消费者称为“大数据杀熟”，但在某些平台经营者口中，却是正常的“差别化定价”。

对此，《反垄断指南》明确提出，具有市场支配地位的平台经济领域经营者无正当理由对交易条件相同的交易相对人，基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件，或者对新老交易相对人实行差异性交易价格或者其他交易条件，属于实施差别待遇，排除、限制市场竞争。

《反垄断指南》还明确指出，在消费者端，除了信用状况，其他诸如交易历史、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不得作为平台实施差别定价的借口。

“通过大数据杀熟，平台实现了利益最大化，但是在平台经济商业生态中，平台、商家和消费者是共生关系，只有平台利益最大化，可能会阻碍行业发展。”中钢经济研究院首席研究员、数字经济智库高级研究员胡麒牧分析说。

确定是否具有支配地位是难点

从全球范围看，确定经营者市场支配地位都是一大难题。对此，《反垄断指南》首次提出，结合平台经济特点，可以参照经营者市场份额以及相关市场竞争状况、经营者控制市场的能力、经营者的财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度等，来确定经营者是否具有市场支配地位。其中列出的具体指标中，除了交易金额占比等常见指标外，还提到了影响或者决定佣金的能力、控制上下游市场的能力、用户黏性、用户习惯以及其他经营者转向其他平台的可能性及转换成本等。

值得关注的是，《反垄断指南》明确表示，在特定个案中，如果直接事实证据充足，只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难，可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。

“《反垄断指南》在当前时点公布，体现了监管治理平台经济的决心，改变了之前在无法确定平台经济市场支配地位情况下，难查处、难认定的情况。”网经社电子商务研究中心特约研究员、北京盈科（杭州）律师事务所律师严哲瑀表示，但对于利用算法、技术手段等方式实施的隐蔽违法行为，如何有效取证，还是摆在监管面前的难题。

“从描述上看，好像可以很容易对平台是否具有市场支配地位作出认定，但实际上不容易。一方面，规模经济本身就是平台经济的重要特征，不同行业的最优市场结构不同，同行业在不同发展阶段的最优市场结构也不同，所以不能单纯从市场结构角度来考虑监管问题。只能说，如果已获得竞争优势的企业作出了阻碍模式创新、延缓技术升级、降低资源配置效率的行为，监管就要进行严格限制。”胡麒牧表示，另一方面，作为一种新业态，平台经济还在扩容中，多维度指标量化也没有现成的参照系，需要针对市场实际运行情况设定，这也会是一个不断修正的过程。