买金融产品亏了钱、权益要不要保护？最高法出手

　　8月初，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》（简称《会议纪要》），其中第五部分“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理（6条）”指出，发行人、销售者以及服务提供者（简称卖方机构）对金融消费者负有适当性义务，卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当承担赔偿责任。

　　业内人士认为，《会议纪要》为解决适当性难题给出了指引，重视对金融消费者的保护，强化卖方举证等责任，必将给资管行业带来深远的影响，促使资管产品的发行人、销售者等更尽心尽责，履行适当性义务，逐步改变金融消费领域的生态。

　　《会议纪要》为解决适当性难题给出指引

　　会议认为，在审理卖方机构与金融消费者之间因销售各类高风险权益类金融产品和为金融消费者参与高风险投资活动提供服务而引发的民商事案件中，必须坚持“卖者尽责、买者自负”原则，将金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险并在此基础上形成自主决定作为应当查明的案件基本事实，依法保护金融消费者的合法权益，规范卖方机构的经营行为。

　　上海锦天城（广州）律师事务所高级合伙人秦政表示，《会议纪要》第五节用6条的篇幅总结了金融消费者保护方面的审判实践，为全国法院统一法律适用、责任主体、举证责任、证据要求、损失额以及免责事由等提供了重要参考。这6条规定构成了金融消费者保护的整体，解决了举证难、定损难、追责难等疑难问题。

　　中伦律师事务所合伙人刘洪蛟表示，原来规定“卖者尽责，买者自负”的原则，但没有操作细则和指导原则，这次《会议纪要》作了细化。特别就“卖者尽责”指出卖方的发行人、销售人承担连带责任；还有卖方怎么才算做到“尽责”，给出了尺度，要看是否符合投资者适当性，包括项目真实性核查、项目披露、风险防范等。

　　君合律师事务所上海分所律师顾依表示，总体来看，最高院针对“投资者适当性义务”提出了更加明确和更具有可操作性的方案，对卖方机构提出了更高的推介、告知要求。此前有关违反“投资者适当性义务”的责任定性问题并不明确，本次《会议纪要》将其明确定性为“先合同义务”，因此，卖方机构违反“适当性义务”时，应承担的责任性质为缔约过失责任；在此基础上，进一步明确了缔约过失责任的赔偿范围为“以金融消费者为获取该金融产品服务而支付的金钱总额扣除已收回部分的剩余金额作为实际损失数额”；其次，针对金钱利息请求分别情形做出了规定亦具有较强的可操作性。

　　注重投资者保护、强化卖方举证责任

　　《会议纪要》就明确法律适用规则、依法确定责任主体、依法分配举证责任、告知说明义务的衡量标准、损失赔偿数额的确定、免责事由等作出详细说明。业内认为，这6条注重对金融消费者的保护，明确卖方的举证责任，是重大突破。

　　第73条指出，金融消费者可以请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。上海汉盛律师事务所律师张庆表示，发行和销售机构承担连带责任，有助于提升经营行为的规范性，更有实际意义的是扩大了赔偿义务的主体，这样做有利于裁决的执行。秦政表示，明确了发行人、销售方的责任追责依据和责任分担方式，让投资者的维权对象不再局限于发行人或者管理人。

　　第74条明确，卖方机构对其是否履行了“将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者”义务承担举证责任。张庆表示，投资人与机构双方实际地位并不平等，信息不对称，往往在纠纷发生后投资人维权困难，因此需要改善机械、教条地运用“谁主张谁举证”原则的现状，动态分配举证责任，平衡双方的权利义务，实现实质公平。

　　秦政表示，在举证责任方面，考虑到买卖双方举证能力的对比，强化发行人的举证责任，将主要的举证责任分配给发行人，将“合适的产品卖给合适的人”这一抽象的监管原则具体化，卖方需举证是否建立有完善的产品评估机制，对购买人风险认知是否客观评估以及告知是否全面等，让举证变得更有可操作性。

　　金斧子合规部认为，“举证倒置”的规定不仅将促使卖方机构更充分地履行适当性义务，同时也对卖方机构的内控制度，特别是档案管理制度及该制度的执行提出更为严格的要求。

　　在强化投资者保护、卖方责任同时，也有免责事由。秦政表示，第77条免责事由中明确了卖方可以根据投资者过往投资经验和受教育程度等事实，来减轻自己的适当性审查义务，这也是一个很重要的进步。表明卖方的适当性义务并非机械适用规定，而是从实质重于形式的角度科学分配买卖双方的责任，使责任的分配更加科学、符合实际。

　　督促卖方尽适当性义务

　　将改善金融消费领域生态

　　2017年7月1日，《证券期货投资者适当性管理办法》正式实施，“把合适的产品卖给合适的投资者”，资管行业围绕如何给产品分级、投资者分类、做风险测评和双录等，展开整改，这几年下来，投资者适当性的规则和精神在行业内得到落实，但据了解，部分机构在适当性方面并没有严格执行，做法仍比较随意。此前监管也查处了一些机构违反适当性要求的情况，责令其改正。

　　多位律师、资管圈人士均认为，《会议纪要》的发布，必将给资管行业带来深远的影响，促使资管产品的发行人、销售者等更尽心尽责，履行好适当性义务，逐步改变金融消费领域的生态。

　　刘洪蛟坦言，征求意见稿影响很大，原来资产管理人有勤勉尽责、忠实的义务，但是怎么承担责任的原则、标准不明确，“未来管理人、代理销售两类机构都要注意了，原来模糊点如怎么认定责任、怎么举证、如何担责等，现在都有清晰的标准。总而言之，以后管理人更应关注做好产品风控、信息披露和投资者适当性匹配审查；代销机构更关注管理人资质、信用及产品质量、信息披露等内容。”

　　顾依认为，依《会议纪要》的规定和要求，卖方机构在销售或推介金融产品前，需要做好以下准备并注意保存相关证据材料：一是对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行测试；二是向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素；三是建立金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度。

　　京衡律师集团上海事务所律师孙青平表示，连带责任的承担、举证责任分配、损失的计算方式、免责情形等四方面非常重要，这些内容从司法层面明确了金融产品消费中发行方、中介机构过错责任承担的司法裁判标准。“这个《会议纪要》更重视对投资者的权益保护，通过严格发行方、销售者的责任承担，使金融交易更加安全，市场更加规范。”

　　最高法适当性6条规定引发资管圈热议：

　　引导公私募、销售渠道行为更严谨对部分适当性义务标准仍存困惑

　　近期，最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》（简称《会议纪要》）第五部分内容“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理（6条）”，引发了资管圈人士的关注和热烈讨论。公募、私募、销售机构人士等对《会议纪要》关于承担连带赔偿责任、卖方承担举证责任、告知说明义务标准和损失赔偿数额的确定等几点非常关注，认为其明确了责任主体、相关标准等，将给行业带来积极影响，使得卖方机构行为更严谨，对买卖双方都是有保护的。但其对告知说明等适当性义务标准尚存困惑。

　　《会议纪要》多点引发资管圈热议

　　管理人选择销售等行为会更谨慎

　　据基金君了解，有部分卖方机构根据《会议纪要》做了相关讨论，重新梳理销售过程中的投资者适当性流程。

　　有公募合规人士称，“这次‘关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理’6条，主要明确法院在审理卖方机构和金融销售者纠纷时的审判原则及相关条款的具体适用。我们比较关注第72条先合同义务、第73条连带赔偿责任和第75条告知说明义务。基金公司需要严格按照法律法规的规定以及证监会发布的《证券期货投资者适当性管理办法》和中基协发布的《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》落实适当性管理义务。”

　　《会议纪要》第73条指出，金融消费者“可以请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任”。一些业内人士认为，未来管理人在选择销售渠道上会更谨慎，尤其是对第三方渠道的选择。

　　上海某券商系公募合规表示，就履职行为而言，基金管理人比销售机构更加谨慎，基金管理人将加强对销售机构的管理，督促销售机构严格落实和执行销售适当性，从而尽量避免因销售机构适当性管理失位而承担连带责任。另外，就销售行为而言，销售机构或将更加偏好销售风险等级较低的产品。

　　北京某百亿私募市场总监表示，实操中难点是管理人对代销机构投资适当性管理方面进行尽调或持续跟踪检查是个难点，所以要谨慎选择代销机构。“我们要对代销机构适当性管理水平做严格把关，不然要承担连带责任，包括冷静期、回访等，如果基金合同有约定，就一定要做，但现在三方代销这块做得还不够。”

　　上海某三方销售人士表示，未来公私募对销售渠道的尽调会更加严格。上海某小型公募市场人士称，“目前银行渠道有内部规定和流程，适当性方面做得相对规范，但第三方渠道销售还需要进一步协商，确立大家共同认可的标准。”

　　举证倒置、损失赔偿数额确定

　　要求卖方行为更严谨

　　《会议纪要》第74条“依法分配举证责任”，强化了卖方机构承担举证责任。

　　上海某中型公募合规表示，“以往法律法规就规定要求金融机构举证，卖方尽适当性义务。因为在消费者不掌握证据情况下，可以要求法院责令基金公司和销售提供证据，但以往没有明确说举证责任倒置为第一道就是要求卖方来举证。”

　　华南某第三方销售称，一直以来都是机构举证较多，有时候有一些变动，谁有优势去提供证据谁来做。广州一位律师称，“让卖方举证很正常，但那是法官在个案中分配的举证责任，跟这次统一规定还是不一样的。”

　　前述百亿私募市场总监表示，举证倒置要求募集机构适当性管理上要做得更严谨了。同时，管理人和代销机构共同承担连带责任，代销协议里应该作怎么约定、如何向责任方追偿的条款。

　　第76条“关于损失赔偿数额的确定”，被业内认为是亮点。前述券商系公募合规称，根据相关法规要求，公募基金和私募资管产品在基金合同和资管合同中均不能明确具体的预期收益率，但可以设定业绩比较基准，业绩比较基准不得设定为具体数值。“卖方机构在销售过程中应避免宣传材料中涉及预期收益率或具有预期收益含义或可能引起误解的词汇，并应避免资管合同中将业绩报酬计提基准和业绩比较基准、预期收益率混用的现象。”

　　上海某小型公募市场人士表示，“未来基金销售方面对业绩宣传会更谨慎，一定把成立以来全部业绩都写上去，将提示做得更明确，数据引用更规范，时段引用更全面等。”

　　金斧子合规部人士表示，如果推介材料提到的“预期收益”可以作为损失赔偿数额的依据，就会增加卖方机构的违规成本，相当于收益承诺。作为卖方机构，为了避免踩到红线，在未来的销售过程中就需要加强对销售人员的合规培训以及对募集材料的合规审查，避免在对客户推介的过程中出现任何关于预期收益宣传或最低收益承诺等的违规内容。

　　对告知说明等适当性义务标准尚存困惑

　　业内对严格卖方机构尽适当性义务，怎么算尽责，存在疑惑。华东某基金公司合规人士称，监管此前已出台适当性管理办法，要求向客户告知主要风险、费率、运作结构、风险收益特征等，并要求“双录”、填写书面问卷，确认客户风险承受能力级别，对应匹配不同风险等级的基金产品，目前绝大多数的金融机构都在按规定开展工作。“但在实操过程中存在一定争议，比方如何证明销售机构在评估客户风险承受能力中已经‘尽责’。如客户本人告知，或在问卷中填写自己的投资经验年限、学历等信息并签字，销售机构是否可以直接采信；还是销售机构有义务验证信息真伪，需要客户提供支持文件，如财产证明、学历证明等，‘评估到什么程度被认为已尽责’不明确。”

　　对《会议纪要》第75条的“告知说明义务的衡量标准”，一些基金销售人士困惑较多，尤其是互联网销售更觉有难点。

　　华南某基金公司电商人士称，现在在网上交易这块，告知说明的文字会相对简单，类似“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等，未来都需要有所调整。前述上海小型公募市场人士说，“告知说明不能仅简单来写，这块提到一般人能够理解的客观标准，需要进一步明确，不然执行起来会比较困难。”

　　前述华南第三方销售称，在销售适当性的“双录”留痕方面，是现在部分机构的困惑，“因为客户都是全国各地的，远程微信来做视频双录是否可以，要录制到什么程度，大家比较疑惑，银行、券商等有专门的设备来做，但三方销售难以达到这个水平。”

　　案例解析：

　　客户买基金亏钱、法院判代销银行全赔原来是适当性做得不到位

　　近期，裁判文书网发布的一桩客户因买基金产品亏损，将代销银行告上法院，并全额赔偿本金和利息的案例，引发行业关注。时值《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》（简称《会议纪要》）发布，多位律师认为，将引导相关金融消费者权益保护纠纷案件审理的新局面。

　　我们先来看看这个案件的情况。

　　裁判文书网发布了三份法律文书，从中可以看到案情的大概情况。2015月6月2日，王女士经建行北京恩济支行工作人员推荐，在该行购买了一款基金产品，认购金额为96.6万元。但是到了2018年3月28日，她进行了基金赎回，赎回金额只有389518.05元，本金亏损576481.95元。为此王女士将建行恩济支行告上了法院，请求判令其赔偿本金损失，并支付相应利息。

　　该案经法院查明，认为建行恩济支行存在以下过错：首先，建行恩济支行向王女士主动推介了“风险较大”的“经评估不适宜购买”的理财产品；其次，建行恩济支行未向王女士说明涉案基金的运作方式和风险情况，其推介行为存在明显不当。法院认为，建行恩济支行的过错行为与王女士的损失之间存在因果关系，因此判决建行恩济支行于判决生效之日起七日内赔偿王女士损失576481.95元，并支付相应利息损失。

　　但建行恩济支行不服判决，一再上诉，北京高院驳回其再审申请。北京高院经审查认为，建行恩济支行违反了作为基金代销机构应当承担的适当性义务，故对于王女士基于购买涉诉基金遭受的损失，应当承担损害赔偿责任。建行恩济支行虽否认存在上述行为，但未能提举有效证据证明王女士是在充分了解投资标的及其风险的基础上自主决定购买涉诉基金。另外，王女士虽多次购买理财产品，但其之前购买产品的事实，并不能导致其对本案涉诉基金的相关风险等内容有所了解，并不能据此减轻或免除建行恩济支行未按金融监管的相关规定履行适当性推介义务及未向王女士出示和提供基金合同和招募说明书而应承担的责任。

　　基金君采访了多名律师对此案进行点评。

　　广东晟典律师事务所律师高毅超：本案具有特殊性，也具有普遍性。讲特殊性的原因在于，按照《侵权责任法》过错责任“无过错，无责任”的基本原则，作为资管产品的投资者，在向产品销售方主张损害赔偿责任时，需依具体证据举证证明具体投资行为中责任主体的过错、行为、后果、因果关系，而各投资行为具有特殊性，如签订的具体文件，具体文件的具体约定及具体投资动作之程序均具特殊性，具体到本案，显然与“刚性兑付”不是同一概念，概因个案情况特殊，不具有普适性，更不代表投资者在出现投资亏损后均可主张销售方承担责任。

　　讲普遍性的原因在于，现阶段资管产品销售行业内，销售方在履行适当性义务的过程中，常见不当履行的情形，如未充分披露风险，未适当推介，甚至诱导欺骗投资者，这固然与销售人员个体逐利性相关，也与整个行业过于浮躁等原因不无关系，确实需在司法审判这一最后关卡予以规制。总体而言，该案确具代表性意义，有利于进一步规范资管产品销售行为。

　　中伦律师事务所合伙人刘洪蛟：最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》尽管还在征求意见阶段，性质上并非属于正式司法解释文件，从这个案例裁判的结果和法理逻辑来看，《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》实际被法院在这个案例中适用了。因此，金融产品的发行人、代销机构现阶段也必须充分重视、不能掉以轻心，按照这个文件来规范业务刻不容缓。

　　多位律师认为，相关案例的审判和未来《会议纪要》落地，将对解决适当性判罚难题给出指引。

　　广东晟典律师事务所律师高毅超：将本案与八月初最高院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》两相对比，可以看出，《会议纪要》在审理思路上更进一步，对卖方适当性义务、责任承担方式、举证责任分配、说明义务标准及损害赔偿金额确定等关键问题做出了一揽子规定。纵观该纪要，其实已对现行法律法规进行了突破，基于司法现状，如不出意外，将成为司法审判系统对金融资管领域的指导性意见，各级法院将予以参考。未来的金融资管行业如何顺势而为，约束并完善自身，是接下来的一道不容易做的大题。

　　中伦律师事务所合伙人刘洪蛟：《会议纪要》及这个案例告诉大家，破除刚性兑付并不等于不担责了，其前提是要更加合规得来做业务（比如严格履行投资者、产品测评及做好匹配、充分履行告知说明义务并保存记录、证据等），否则照样要承担赔偿责任，而且是产品发行人、代销机构向投资者承担连带赔偿责任。

　　这个案例的特别启示还包括：金融产品的发行人、代销机构的业务人员在向投资者推销产品时操作细节和存留记录、证据等千万不能马虎，比如未向投资者出示基金合同及招募说明书、详细告知产品特性及风险，仅仅是让投资者在《证券投资基金投资人权益须知》、《投资人风险提示确认书》上签了字，并不满足已经充分履行了说明义务的要求，仍需承担责任。另外，《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》明确规定举证责任在销售机构，销售机构业务人员简单的口头说明但缺乏录音、录像等证据，遇到争议，将存在举证不能因而要承担责任。目前不少金融机构在业务中运用了各类金融科技手段（比如：网上填写测评问卷对投资者评级、销售产品采用网络播放、业务流程每一步采用电子识别、确认、录音录像等），相比于现场业务人员单纯口头推介，更有利于严格执行业务流程及保留记录、证据。受《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》及类似参考案例的影响，预计更多机构可能在销售产品中会借用金融科技手段加以辅助业务开展。